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華為訴美國政府起訴書全文:第889條案文給華為帶來持續性傷害

時間: 2019-03-12 13:49:00 來源:   網友評論 0
  • 華為在起訴書中指出,原告華為美國技術有限公司和華為技術有限公司根據《美國憲法》和《美國法典》第28編第1331、2201和2202節提起訴訟,申訴《約翰·s·麥凱恩2019財年國防授權法案》第889條的相關規定違背美國憲法。

劃重點:

1、華為在起訴書中指出,原告華為美國技術有限公司和華為技術有限公司根據《美國憲法》和《美國法典》第28編第1331、2201和2202節提起訴訟,申訴《約翰·s·麥凱恩2019財年國防授權法案》第889條的相關規定違背美國憲法。

2、華為的設備和服務受到先進安全程序的制約,在全球使用華為設備和服務的170多個國家中,沒有任何一個國家記錄有后門、木馬植入或其他故意的安全漏洞。

3、這一申訴依據是美國憲法《剝奪公權法案》(Bill of Attainder Clause)、美國憲法第五修正案中的《正當程序條款》(Due Process Clause)以及憲法《歸屬條款》(Vesting Clauses)和由此產生的三權分立。

4、即使NDAA的禁令沒有正式生效,但根據所涉的具體條款,第889條案文已經給華為造成了實際的、持續的和迫在眉睫的傷害。

5、宣布這些禁令違憲并禁止其實施,也將消除華為商譽受損的一個源頭。

6、最高法院一再指出,只有根據一般法規實施的在法律上剝奪自由的做法才是符合憲法的。

3月8日消息,據國外媒體報道,華為宣布對美國政府提起訴訟后,已經向德克薩斯州東部地區美國地方法院提交起訴書。華為在起訴書中將美國總務署署長艾米麗·韋伯斯特·墨菲(Emily Webster Murphy)、美國勞工部長亞歷山大·阿科斯塔(Alexander Acosta)、美國衛生與社會服務部長亞歷克斯·阿扎爾二世(Alex Azar II)、美國教育部長貝齊·狄維士(Betsy DeVos)、美國農業部長索尼·柏都(Sonny Perdue)以及美國退伍軍人事務部部長羅伯特·威爾基(Robert Wilkie)一并列為政府方面被告。

華為在起訴書中指出,原告華為美國技術有限公司和華為技術有限公司根據《美國憲法》和《美國法典》第28編第1331、2201和2202節提起訴訟,申訴《約翰·s·麥凱恩2019財年國防授權法案》第889條的相關規定違背美國憲法。其將華為技術有限公司及其子公司和附屬公司生產或提供的某些設備和服務列為規定“涵蓋的電信設備或服務”,并據此限制執法機構、聯邦政府承包商,聯邦貸款和撥款接受者采購和使用此類設備。華為同時也尋求解除相關禁令。

以下為華為起訴書原文:

原告:華為美國技術有限公司及華為技術有限公司

被告:美國政府、美國總務署署長艾米麗·韋伯斯特·墨菲(Emily Webster Murphy)、美國勞工部長亞歷山大·阿科斯塔(Alexander Acosta)、美國衛生與社會服務部長亞歷克斯·阿扎爾二世(Alex Azar II)、美國教育部長貝齊·狄維士(Betsy DeVos)、美國農業部長索尼·柏都(Sonny Perdue)以及美國退伍軍人事務部部長羅伯特·威爾基(Robert Wilkie)

申訴

華為美國技術有限公司和華為技術有限公司(以下簡稱原告或華為)根據《美國憲法》和《美國法典》第28編第1331、2201和2202節提起訴訟,申訴《約翰·s·麥凱恩2019財年國防授權法案》第889條的相關規定違背美國憲法。其將華為技術有限公司及其子公司和附屬公司生產或提供的某些設備和服務列為規定“涵蓋的電信設備或服務”,并據此限制執法機構、聯邦政府承包商,聯邦貸款和撥款接受者采購和使用此類設備。原告同時也尋求解除相關禁令。

初步聲明

1.美國憲法制定者對可能存在濫用立法權問題倍感關注。他們認為“立法部門的活動范圍無所不在,把所有的權力都拉進它的浮躁漩渦”,因此“立法部門的野心是與(憲法精神)相違背的”。“公眾應該放縱他們所有的嫉妒,用盡他們所有的預防措施。”——以上摘自《聯邦黨人文集》第48號(詹姆斯·麥迪遜)。因此,憲法制定者只賦予國會有限的立法權清單;并在眾議院和參議院之間對這些權力進行了分配;嚴格按照程序行使這些權力;并將行政權和司法權授予政府獨立的分支機構。

2.憲法制定者特別關注的一個問題是,立法機關會利用其手中權力針對特定個人行使不公正待遇。憲法制定者認為,如果立法機關本身能夠“不經行政機關或法院的審判”就對特定人實施制裁,那么“任何人都不可能安全,也不知道自己何時可能成為某個盛行派系的無辜受害者。”(摘自《亞歷山大·漢密爾頓的論文》第485-86頁,哈羅德·C·塞勒特編,1961-1979)。

因此,即使制憲者以其他方式賦予國會所羅列的立法權,他們也禁止國會利用這些權力頒布剝奪公權法案,從而對立法機關認定的特定個人施加懲罰。

此外,根據美國《憲法》第五修正案的正當程序條款(Due Process Clause),憲法制定者禁止立法將特定的人單獨列為剝奪自由的對象。最后,依據歸屬條款和由此產生的三權分立,憲法制定者禁止頒布僅適用于個案規則這種形式的立法。

3.《2019年度國防授權法案》第889條相關規定違背了美國憲法。特別是第889條專門針對原告華為技術有限公司及其子公司原告華為美國技術有限公司。第889條點名指出華為的名字,立法裁定華為與中華人民共和國政府相關聯,不僅禁止美國政府機構購買指定的華為設備和服務,而且不得與購買或使用華為設備服務的第三方簽訂合同或提供贈款、貸款,且不論該設備或服務是否對美國政府有任何影響或與之相關。這些禁令的實際和預期效果是禁止華為進入美國電信設備和服務市場,對華為造成直接和持續的經濟,競爭以及聲譽損失。

4.第889條給華為施加了這些永久性負擔和制裁,卻沒有給它一個公平的聽證會,也沒有給華為提供反駁指控的機會,更沒有機會讓華為避開。該法規明確規定,這些涵蓋廣泛的禁令和制裁只適用于華為和另一家指定實體。相比之下,該法令授權國防部長在與聯邦調查局局長決定其他實體是否屬于或受控于中國政府,或者以其他方式與之相關,并可以根據《行政訴訟法》決定是否進行必要的司法審查。

該法規規定,如果美國官員發現,有關特定實體的既定事實發生了變化,他們有權改變其決定。但這些官員對華為沒有這樣的自由裁量權:即使這些官員最終發現華為與中國政府沒有關系,也不會取消針對華為的禁令和制裁。簡而言之,第889條將華為列入了黑名單,并禁止它進入美國電信服務市場的重要領域,而這一切決定都沒有給華為一個公平的聽證機會,讓它能夠獲知針對它的指控,并對指控做出申辯。

5.據此,《2019年度國防授權法案》第889條至少違反了三項憲法規定:它違反了剝奪公權法案(Bill of Attainder),單獨對華為進行懲罰——將其列入黑名單,損害其聲譽,否定其對遵守美國法律的具體承諾,并否認華為可以通過任何程序爭取清白并避開制裁。第889條還違反了正當程序條款(Due Process Clause),選擇性地剝奪了華為的自由——嚴重限制華為的商業自由,給華為打上了中國政府工具的烙印,聲稱其對美國安全帶來風險,并拒絕給予華為任何反對指控的法律權利。

此外,第889條違反了歸屬條款(Vesting Clauses)和由此產生的立法三權分立——美國國會裁定華為所謂“有罪”,而不是讓美國行政機關和法院裁定任何此類指控。

6.從實際情況看,第889條對華為以及另一家公司的關注顯然是基于華為技術有限公司的國籍地,沒有任何意義可言。第889條允許那些在中國擁有廣泛業務、與中國政府簽訂合資協議的制造商繼續把設備賣給美國政府、美國政府承包商以及政府贈款貸款接受者,而單單對華為這家私營企業以及另一家實體進行不利對待。

此外美國政府本身也認識到,由于全球供應鏈的脆弱性,世界上幾乎所有電信設備制造商都面臨網絡安全風險。然而,第889條并沒有解決這些全球供應鏈風險。因此,如果第889條的核心目的是防止中國制造設備被美國政府直接或間接使用,那么該條款在表面上其實是無效的。第889條的相關規定還過于寬泛,因為即使華為的設備或服務不用于支持政府相關職能,其也禁止使用或購買華為的設備和服務。

7.簡而言之,第889條不僅違反了美國及其公民的經濟利益,在保護美國安全利益方面毫無作用,而且違反了美國憲法。華為是全球領先的信息和通信技術產品及服務提供商,能夠以比其他同業公司更低的價格提供更先進的設備,并且業務覆蓋了世界和美國市場中其他提供商服務效率較低或根本沒有服務的地區。沒有華為的設備和服務,美國消費者,特別是農村和貧困地區的消費者將無法獲得最先進的技術,并將面臨更高的服務價格和競爭明顯減弱的市場。特別是在5G移動服務領域,美國消費者將減少最先進網絡的接入機會,并遭受服務質量低下的痛苦。

與此同時,華為的設備和服務受到先進安全程序的制約,在全球使用華為設備和服務的170多個國家中,沒有任何一個國家記錄有后門、木馬植入或其他故意的安全漏洞。此外,盡管全球供應鏈中存在著可以而且應該通過全面供應鏈戰略和規則來解決的真實風險,但將華為等特定企業列入黑名單無助于合理有效地解決風險。如前所述,華為確實是一家由私人董事會控制的私營公司。

雖然法庭沒有權力來保護公眾免受《國防授權法案》欠考慮條款所帶來的方方面面影響,但有義務保護華為和其他實體免受違憲行為的影響——包括但不限于針對華為的懲罰,對華為公平聽證權利的剝奪,同時對憲法賦予行政和司法部門的指控及裁決權的剝奪。原告在此敬請法院宣布《2019年度國防授權法案》第889條違憲,并禁止執行其中違反憲法的個別內容部分,同時保留《國防授權法案》的所有其他方面,以及第889條本身的其余內容。

當事人

A原告

8.原告華為美國技術有限公司(華為美國)是一家依據德克薩斯州現行法律組建的公司,總部位于德克薩斯州普萊諾市坦尼森大道500號5700。

9.原告華為技術有限公司(華為技術)是一家成立于廣東省深圳市的有限責任公司,總部設在中華人民共和國深圳市華為工業基地。

10.原告華為美國和華為技術是華為投資控股有限公司(華為投資)的全資子公司,因此屬于關聯公司。此外,原告華為美國是原告華為技術的間接子公司。

11.華為投資是中國實體,公司總部設在中國深圳華為工業基地。

12.華為投資是一家由員工全資擁有的民營企業。該公司的直接股東包括華為投資控股有限公司依據員工持股計劃持有股份的公司員工和華為創始人任正非。截至2019年2月,華為投資控股有限公司持股員工9.7萬余人。任正非所持股份僅占華為總股本的約1.14%。

B被告

13.美利堅合眾國是基于美國國會制定《國防授權法案》所采取行動的適當被告

14.被告艾米麗·韋伯斯特·墨菲(Emily Webster Murphy)是美國總務署署長。其以公職身份被起訴。

a.被告墨菲領導的美國總務署為聯邦政府提供集中采購服務。美國總務署的職責包括起草和管理《聯邦采購條例》,該法規適用于所有行政機構的采購,但有一些例外情況。《國防授權法案》第889條指導聯邦行政機構負責人就政府合同采取或不采取某些行動,包括受《聯邦采購條例》約束的合同。

b.《國防授權法案》指導被告墨菲就華為生產或提供的某些設備、系統或服務采購采取或不采取某些行動;美國總務署與使用華為提供的某些設備、系統或服務的任何實體之間的合同;以及美國總務署向使用華為提供的某些設備、系統或服務的實體發放的任何貸款或贈款。根據《美國法典》第702條第5款,現將墨菲列為被告。

15.被告亞歷山大·阿科斯塔(Alexander Acosta)是美國勞工部長,以公職身份被起訴。《國防授權法案》指導被告阿科斯塔就華為生產或提供的某些設備、系統或服務采購采取或不采取某些行動;勞工部門與使用華為提供的某些設備、系統或服務的相關實體的合同工;以及美國勞工部向使用華為提供的某些設備、系統或服務的實體發放的貸款或贈款。根據《美國法典》第702條第5款,現將阿科斯塔列為被告。

16.被告亞歷克斯·阿扎爾二世(Alex Azar II)是美國衛生與社會服務部長,以公職身份被起訴。《國防授權法案》指導被告阿扎爾就華為生產或提供的某些設備、系統或服務采購采取或不采取某些行動;關于美國衛生與社會服務部與使用華為提供的某些設備、系統或服務的任何實體之間的合同;以及美國衛生與社會服務部向使用華為提供的某些設備、系統或服務的實體發放的貸款和贈款。根據《美國法典》第702條第5款,現將阿扎爾列為被告。

17.被告貝齊·狄維士(Betsy DeVos)是美國教育部長,以公職身份被起訴。《國防授權法案》指導被告狄維士就華為生產或提供的某些設備、系統或服務采購采取或不采取某些行動;關于美國教育部與使用華為提供的某些設備、系統或服務的任何實體之間的合同;以及美國教育部向使用華為提供的某些設備、系統或服務的實體發放的貸款和贈款。根據《美國法典》第702條第5款,現將狄維士列為被告。

18.被告索尼·柏都(Sonny Perdue)是美國農業部長,以公職身份被起訴。《國防授權法案》指導被告柏都就華為生產或提供的某些設備、系統或服務采購采取或不采取某些行動;關于美國農業部與使用華為提供的某些設備、系統或服務的任何實體之間的合同;以及美國農業部向使用華為提供的某些設備、系統或服務的實體發放的貸款和贈款。根據《美國法典》第702條第5款,現將柏都列為被告。

19.被告羅伯特·威爾基(Robert Wilkie)是美國退伍軍人事務部部長,以公職身份被起訴。《國防授權法案》指導被告威爾基就華為生產或提供的某些設備、系統或服務采購采取或不采取某些行動;美國退伍軍人事務部與使用華為提供的某些設備、系統或服務的任何實體之間的合同;以及美國退伍軍人事務部向使用華為設備、系統或服務的任何實體發放的貸款和贈款。根據《美國法典》第702條第5款,現將威爾基列為被告。

20.被告戴維·L·伯恩哈特(David L.Bernhardt)是美國內政部代理部長,以公職身份被起訴。《國防授權法案》指導被告伯恩哈特就華為生產或提供的某些設備、系統或服務采購采取或不采取某些行動;美國內政部與使用華為提供的某些設備、系統或服務的任何實體之間的合同;以及美國內政部向使用華為提供的某些設備、系統或服務的任何實體發放的貸款或贈款。根據《美國法典》第702條第5款,現將伯恩哈特列為被告。

憲法規定

21.這一申訴依據是美國憲法《剝奪公權法案》(Bill of Attainder Clause)、美國憲法第五修正案中的《正當程序條款》(Due Process Clause)以及憲法《歸屬條款》(Vesting Clauses)和由此產生的三權分立。

22.《剝奪公權法案》條款規定:“不得通過……剝奪公權的法案。”

23.憲法第五修正案中的《正當程序條款》規定:“沒有正當法律程序,任何人不得……被剝奪生命、自由或財產。”

24.憲法《歸屬條款》和由此產生的三權分立只授予國會有限的、已列舉的“立法權”,并將“行政權”和“司法權”分別授予總統和法院。

司法管轄權和地點

25.根據《美國法典》第28編第1331節,本法院擁有司法管轄權,因為該訴訟是根據美國憲法提起的。

26.法院有權根據《美國法典》第28卷第2201節《確認判決法》(Declaratory Judgment Act)、第5卷第702節及法院權力對相關內容作出宣告并解除禁令。

27.根據聯邦普通法,一方可以起訴“禁止……違反憲法的行為”,并且不需要放棄主權豁免,因為主權豁免權不適用于這種情況。此外根據《美國法典》第5卷702節,美國政府已經放棄了主權豁免權。

28.根據《美國法典》第28卷第1391節,本起訴的司法管轄權行使地點是正確的。因為美國政府以及以公職身份行事的美國行政機構官員是被告,而原告華為在美國的主要營業地點在該地,也就是華為美國的普萊諾總部位于該地區。本起訴不涉及不動產。

事實指控

一、華為背景

A.華為技術概述

29.華為技術有限公司是全球領先的信息和通信技術產品和服務提供商。其于1987年成立于廣東省深圳市,深圳市是中國改革開放的首批經濟特區之一。

30.華為技術有限公司由其創始人和通過員工持股計劃持有股份的員工共同擁有,并由其董事會控制,董事會的17名成員都是沒有在中國政府任職的普通公民。華為技術有限公司及其母公司華為投資沒有中國政府的所有權。

31.華為技術有限公司生產的產品包括路由器和網絡層交換機,能夠對用戶數據流量進行路由或重定向。

B.華為美國概述

32.原告華為美國雇傭了大約250名員工,為85家現有美國有線和無線運營商、美國公司、學校和其他機構在內的眾多企業客戶提供信息和通信技術設備和服務。

33.華為美國公司設立了一個董事會。董事會成員均未在中國政府擔任任何職務。華為美國公司董事會負責監督和管理公司業務,并制定由公司高管執行的政策;批準和指導華為美國公司的高管;執行公司的發展戰略和經營計劃;提名、聘任、解聘、考核高級管理人員。

34.華為美國市場銷售的產品包括路由器和網絡層交換機,能夠路由或重定向用戶數據流量。

二、美國政府對全球網絡安全的調查

威脅

35.美國政府20多年來一直在采取措施識別和降低網絡安全風險,特別是供應鏈風險。

a.1998年,時任美國總統克林頓發布了一項指示,闡釋“美國確保關鍵基礎設施的連續性和可行性的政策”,比如說消除電信網絡應對物理和網絡攻擊的脆弱性。

b.2002年,美國國會通過《聯邦信息安全管理法》(FISMA),要求制定聯邦信息系統安全的最低標準。(見《美國法典》第40卷第11331節)根據《聯邦信息安全管理法》,國家標準與技術研究所(NIST)制定了兩個標準,其中一個于2009年出臺,特別要求政府機構采取措施保護其供應鏈。

c.2003年,美國政府發布了第一個國家網絡安全戰略,該戰略將電信視為關鍵基礎設施,政府必須保護其免受網絡攻擊。(見《白宮網絡安全戰略》)

d.2008年,時任美國總統布什發起“國家網絡安全綜合倡議”(CNCI),呼吁制定“詳細的戰略和實施計劃,以更好地管理和減輕供應鏈漏洞。”

e.2009年2月,時任美國總統奧巴馬指示國家安全委員會和國土安全委員會進行一項審查,以便制定一項協調和整合政府應對網絡風險的計劃和活動的戰略框架。(見《白宮簡報:網絡空間政策評論》)該報告承認,“全球范圍內新制造、設計和研究中心的出現,引發了人們對通過微妙硬件或軟件操作顛覆計算機和網絡可能性的擔憂”,并呼吁“采取廣泛、全面的風險管理方法……而不是大規模排斥外國產品和服務。(見《白宮網絡政策評論》,2009年5月29日)

f.2009年5月,時任美國總統奧巴馬接受了該報告的建議,隨后將“國家網絡安全綜合倡議”細化為12項倡議,其中一項倡議呼吁采取“多管齊下”的方法來解決“源自國內和全球化供應鏈的風險……以戰略性和綜合性的方式解決產品、系統和服務整個生命周期中的問題。在這一倡議中,總統認識到“管理這一風險將需要對與采購決策相關的威脅、漏洞和后果有更高水平的認識;開發和使用工具和資源,從而在技術上和操作層面降低貫穿產品生命周期(的風險;制定反映全球市場復雜性的新采購政策和做法;與業界建立合作伙伴關系,制定和采用供應鏈和風險管理標準及最佳實踐。”

g.2012年,美國國家情報負責人詹姆斯·R·克拉珀(James R.Clapper)在國會作證時表示,“網絡威脅對國家和經濟安全的影響越來越大”,而“有關網絡威脅的最大戰略挑戰”之一,是解決“與美國網絡IT供應鏈相關的高度復雜漏洞”。克拉珀于1月31日晚7點至8點在參議院情報特別委員會(Senate Select Committee on Intelligence)發表了一份關于美國情報機構全球威脅評估記錄的非機密聲明。

h.2018年,國家標準與技術研究所發布了新版網絡安全框架,對包括政府機構在內的各個組織如何評估和管理網絡供應鏈風險提供進一步的指導。該框架解釋說,降低網絡供應鏈風險的步驟可能包括確定相關供應商的網絡安全要求,通過合同等機制制定要求,并驗證要求正在通過各種評估方法得到滿足。

i.同樣在2018年,美國國土安全部成立了一個跨部門供應鏈工作組,以“研究和制定一致行動建議,以應對識別和管理與全球ICT供應鏈和相關第三方風險相關的關鍵戰略挑戰”。該工作組“旨在關注通過政策舉措和創新公私伙伴關系機會管理戰略風險的近期和長期解決方案”。

j.此外2018年12月,國會通過了《安全技術法案》,總統簽署了《2018年聯邦采購供應鏈安全法》。這一法案提供了相關標準和規則,用于識別、評估和降低任何全球供應商對政府構成的供應鏈風險。它還為可能被排除在采購之外的供應商提供了一系列程序保護,如通知、申訴和司法審查。

36.在采取第35條所述的措施時,行政部門(偶爾也包括美國國會)認識到供應鏈是全球性的,但并沒有聲稱、假裝或暗示網絡安全風險可以通過僅針對特定公司采取有針對性的行動而得到有效解決。相反,正如NIST所解釋的,來自任何地方(國內或國外)的信息和通信科技產品或服務都可能存在漏洞,這可能為供應鏈的妥協提供機會。

37.與這一做法相一致,專家們已經認識到,全球化電信供應鏈是復雜的、動態的,而安全風險產生的原因是多方面的累積供應鏈,而不是碰巧出現在最終產品上的供應商。因此,除其他措施外,確定風險需要對開發和制造特定設備、組件和軟件的公司進行個體化分析,包括開發和制造工作在哪里完成,制造工作安排(例如與國有企業合資亦或是由全資子公司完成),以及外國政府或其他惡意行為者給這些引入后門或其他漏洞的因素。

38.尤其是與中國相關的供應鏈風險,華為以外的電信公司歸中國投資者所有,許多其他公司在中國也有生產設施,并嵌入從中國進口零部件,使用由中國程序員編寫的軟件,或者與中國存在其他聯系。舉例來說,兩家大型電信公司與中國政府建立了合資企業,并在中國制造設備。在中國經營或與中國政府建立合資企業的電信設備行業中的非中國公司,也要受中國法律和監管機構的約束。

39.盡管行政部門(偶爾還有美國國會)認識到全球供應鏈風險的廣泛性和相互關聯性,但在過去幾年中,美國國會在這一領域將大部分精力集中在個別公司的不利待遇上,而這種方式未能反映全球供應鏈的分散性質。美國國會不是集中精力發展行政部門建議的“廣泛、全面的風險管理辦法”,而是選擇“大規模譴責”行政部門所警告的特定“外國產品和服務”。這種有針對性的譴責是基于對某些外國公司的毫無根據的恐懼,而不是基于證據和事實。

40.事實上,盡管(如上文所述)還有其他由中國投資者擁有或在中國運營的科技公司,但近幾年來,美國國會專門針對華為進行了特別審查,并采取了不利行動,理由是據稱華為存在未經證實、基本上未被闡明的擔憂。

41.早在2010年10月,四名美國國會議員就向美國聯邦通信委員會(FCC)主席遞交了一封信,要求提供有關FCC保護美國電信網絡安全的計劃。信中斷言,華為和另一家中國公司中興通訊正在“積極尋求為美國電信基礎設施提供敏感設備”。信中繼續稱:“美國國會議員對此非常關切,因為這將對美國的國家安全構成真正的威脅。”

42.鑒于國會的上述擔憂,華為在2011年2月發出的公開信中承諾:“對美國當局認為必要的任何調查保持開放態度,并與所有政府機構透明地合作。”當時,華為表示,對美國保持公平和公正充滿信心。該公司還稱,它“相信任何徹底的政府調查結果都將證明華為是一家正常的商業機構,僅此而已。”

43.2011年初,美國眾議院常設情報特別委員會決定:“在沒有對華為的企業活動進行全面調查的情況下,美國不能信任其在美國電信網絡中使用的設備和服務。”

44.作為回應,華為在2012年2月向美國國會提供了美方對其高管進行的“廣泛采訪”。HPSCI報告稱,8名眾議院常設情報特別委員會的工作人員在華為位于中國深圳的企業總部會見了華為高管,包括華為全球安全官約翰·薩福克(John Suffolk),還參觀了華為的總部,評估了公司的產品線,并參觀了一家大型制造工廠。華為輪值首席執行官、董事會秘書、其他公司高管以及前任和現任員工也參加了長達“幾個小時”的“座談”。

45.2012年5月,美國眾議院常設情報特別委員會成員,包括眾議員德文·努內斯(Devin Nunes)、米歇爾·巴赫曼(Michele Bachmann)、荷蘭·魯珀斯伯格(Dutch Ruppersberger)以及亞當·希夫(Adam Schiff),在香港會見了華為創始人兼首席執行官任正非。

46.2012年9月13日,美國眾議院常設情報特別委員會在國會舉行聽證會,華為代表出席作證。

47.2012年10月,美國眾議院常設情報特別委員會發表了HPSCI報告。在報告中,該委員會承認,它“無法證明”華為存在不當行為。盡管如此委員會堅稱,華為也沒能證明自己的清白,因為它未能“提供更多細節來解釋其與中國政府的關系,以便緩解美方對安全的擔憂”。

48.HPSCI報告特別指出,華為設備和服務構成的所謂安全威脅應歸咎于華為與中國政府的所謂密切關系,以及華為被指控可能控制的潛在威脅。但報告中沒有提到任何證據能證明,華為制造的任何設備或提供的服務曾構成國家安全風險。

49.此外,盡管缺乏實際證據證明華為與中國政府有關聯,更不用說華為從事“不法行為”或其設備和服務對美國國家安全構成威脅,但報告依然建議,“美國政府系統,特別是敏感系統,不應包括華為設備或部件”,當然,“政府承包商,特別是那些為敏感的美國項目工作的承包商,也不應該在他們的系統中使用這些設備”。

四、2019 NDAA

50.從2012年到2017年間,美國沒有采取任何法定行動來執行美國眾議院常設情報特別委員會的建議。

51.然而在2017年,盡管缺乏對華為不利的證據,也無視行政部門提出的采取“廣泛、全面的風險管理辦法”的建議,美國國會頒布了一項法定條款作為2018財年《國防授權法案》的組成部分,該條款禁止美國國防部使用指定的華為設備執行“國防部的核威懾任務”,或“國防部的國土防衛任務,包括彈道導彈防御”。

52.2018年1月9日,美國眾議員K·邁克爾·科納韋(K.Michael Conaway)和利茲·切尼(Liz Cheney)提出了第4747號提案,該提案旨在阻止所有聯邦機構的負責人采購、獲取或與任何使用華為生產的特定電信設備的實體簽訂合同。

53.2018年2月7日,美國參議員湯姆·科頓(Tom Cotton)、約翰·科寧(John Cornyn)和馬可·盧比奧(Marco Rubio)在參議院提出了類似的第2391號提案。

54.2018年4月13日,美國眾議員邁克·桑伯里(Mac Thornberry)和亞當·史密斯(Adam Smith)提出了5515號提案,該提案最終成為2019 NDAA。

55.2018年4月18日,當這些法案懸而未決時,美國參議院民主黨領袖查克·舒默(Chuck Schumer)表示:“華為和中興都是中國政府支持的企業。他們想方設法進入美國市場的目的是竊取我們的私人數據和知識產權。”

56.2018年5月15日,當美國眾議院下屬軍事委員會將第5515號提案提交給眾議院全體議員時,里面包含了與第4747號和第4747號提案類似的提議。

57.2018年5月24日,美國眾議院通過了2019 NDAA的初步版本。該法案包括了一些空談和不受支持的“結論”,比如華為“受國家影響”,并“與軍方保持密切聯系”。

58.2019 NDAA法案提出的調查結果被納入了HPSCI報告,即建議美國政府及其承包商都不應該與華為合作。

59.與此同時,該法案建議要求各政府機構提交詳細計劃,包括他們計劃如何應對白標技術對其供應鏈的影響,從而使最初的技術制造商不能很容易地被預訂者或用戶發現。

60.2018年6月4日,美國參議院收到眾議院轉來的法案。

61.2018年6月13日,科頓參議員在參議院表示:“這些公司(即華為和中興)已經證明,他們自己當前是不值得信任的。我認為,應該把他們趕出去,禁止它們在美國做生意。”

62.科頓在協助提交第5515號提案時稱:“這是美國對華為和中興采取的第一次真正、具體的行動,但我和本會議廳的參議員認為,判處‘死刑’才是適當的懲罰。”

63.美國參議員克里斯·范·霍倫(Chris Van Hollen)補充說:“中興和華為與政府長期以來都保持著密切關系。”

64.2018年6月,美國參議員盧比奧也曾表示,“我們應該把華為趕出去。華為是個‘特洛伊木馬’,不應該以任何身份在美國做生意。”

65.2018年6月18日,美國參議院通過了5515號決議,并召開會議,就法案達成共識。

66.2018年6月20日,美國國會正在審議2019 NDAA時,參議員科頓、盧比奧以及眾議員科納韋、切尼以及魯珀斯伯格等人致函谷歌,表達了對其與華為結成“戰略合作伙伴關系”表示擔憂,稱這種合作關系可能對“美國國家安全構成嚴重風險”。

67.2018年6月27日,美國眾議員魯本·加萊戈(Ruben Gallego)譴責“中興和華為”,稱它們為“中國的兩個壞蘋果”,并指出“美國兩黨對此達成共識”。

68.2018年7月26日,美國眾議院通過了NDAA的最終版本。眾議員史密斯對該法案針對華為實行的“嚴格限制”表示歡迎,確保該公司不能與美國政府或與之有業務往來的公司做生意。

69.2018年8月1日,NDAA的最終版本在美國參議院獲得通過。

70.2018年8月13日,特朗普總統簽署2019 NDAA,使其正式成為法案。

71.2019 NDAA第889條案文規定,禁止聯邦政府機構采購華為的設備或服務,禁止與使用華為設備或服務的實體簽署合同,禁止聯邦機構撥款或者貸款用于采購華為的設備或服務。第一條禁令自2019 NDAA頒布之日起一年后生效,第二和第三條禁令自頒布之日起兩年內生效。

72.這些禁令適用于行政部門所有機構的負責人。

73.這些禁令禁止華為在大量設備和服務方面尋求或贏得與聯邦政府相關的業務合同,即使是與國防、信息安全或國家安全沒有重大關聯的機構,如農業部內的國家農村發展委員會、內政部內下屬印第安人事務局或魚類與野生動物局。

74.除了禁止華為為聯邦政府提供設備或服務,這些禁令還暗含第二層禁令,實際上剝奪了華為向數以千計的私營企業出售其設備和服務的資格。具體地說,第889條禁令實際上禁止華為尋求或贏得與聯邦承包商或接受聯邦撥款/貸款機構有關的大量業務。

75.2015年,美國聯邦政府授予的合同總價值約為4396億美元。鑒于這個市場的規模,迫使華為的客戶在購買華為設備和在聯邦合同市場上競爭之間做出選擇,相當于是阻止華為完全不能與聯邦承包商做生意,但這就華為而言設備。

76.即使聯邦承包商與國防、信息安全或國家安全無關的機構簽訂了合同,第889條禁令也適用。雖然法規中有一項單獨的條款針對某些公司提供的視頻監視設備,“以確保公共安全、政府設施安全、關鍵基礎設施的實體安全監視和其他國家安全目的”,但此處所涉條款不包括這種“國家安全目的”限制。例如,從表面上看,第889條禁令將有效禁止與內政部下屬印第安事務局或土地管理局或與小企業管理局簽訂合同的聯邦承包商使用“規約”所涵蓋的華為設備-即使這些機構也沒有安全職能。

77.此外,作為超越范圍的一個特殊例子,即使聯邦承包商將法規所涵蓋的華為設備或服務用于與履行政府合同無關的職能,第889條禁令也適用。例如,如果一家電梯公司購買華為電信設備供其辦公室使用,第889條禁令將有效地阻止它與農業部簽訂修理電梯的合同,即使辦公室的設備與電梯維修合同的履行無關。

78.除非有個有限的豁免條款,NDAA禁止采購和使用華為指定電信設備和服務的禁令是不可撤銷的。關于大多數公司,該禁令規定,國防部長經與國家情報總監或FBI局長協商,可指定一個實體為“由中國政府擁有、控制或以其他方式與其有聯系的實體”。如果有關事實發生變化,則可對該指定進行修改或撤銷。但對于華為和中興來說,即使國防部長、FBI局長和國家情報總監明確認定華為不屬于中國政府所有或控制,或與中國政府有其他聯系,但禁止使用其指定設備和服務的禁令將繼續有效。

五.各機構采取行動執行2019 NDAA

79.2018年10月17日,華為美國公司致函被告狄維士、柏都、威爾基以及當時的內政部長萊恩·辛克(Ryan Zinke),請求他們提供各自機構關于實施2019 NDAA的指導意見。信件提及第889條案文中與華為有關的禁令,并解釋說,雖然禁令還沒有有效的是,但它們“引起了華為及其客戶的極大關注”,而且“已經對他們產生了負面影響”。按照《美國法典》第5章的規定,這些信件隨后要求各機構發出相關指示、規則或命令,確認他們將拒絕執行NDAA第889條案文是否適用于華為,因為它違反了美國憲法。信中特別要求盡快獲得答復,無論如何不能遲于2018年11月15日。然而截至2019年3月5日,華為尚未收到任何實質性回應。

80.同樣在2018年10月17日,華為美國公司向被告阿科斯塔、阿扎爾、柏都以及威爾基致函,要求他們各自的機構就他們執行2019 NDAA中關于華為具體事項的相關規定,提供指導意見。信件同樣提及第889條案文中與華為有關的禁令,并解釋說,華為最近向佐治亞州提交的投標書遭拒,因為該州認定華為技術將在很大程度上因2019 NDAA的簽發而被禁止,美國政府和政府承包商將不再使用它們,以便從美國政府獲得大量補貼資金。信中還指出,佐治亞州已經表示,當聯邦政府解除對華為技術的禁令時,將重新評估華為的投標。鑒于這種情況,華為在信中要求就各機構2019 NDAA的執行情況提供“及時指導”。信中特別要求,根據《美國法典》規定,這些機構需發布指導、規則或命令,以確認它們是否認為NDAA的第889條案文適用于華為,理由是其違反美國憲法。這些信件特別要求盡快給出答復,而且無論如何不遲于2018年11月15日。但截至2019年3月5日,華為仍沒有已收到實質性的答復。

81.被告阿科斯塔、阿扎爾、狄維士、柏都、威爾基和伯納哈德特都未能就上述信函給出實質性地答復,為此違反了美國法典規定。

82.同樣在2018年10月,美國管理和預算辦公室(U.S.Office of Management and Budget)發布了《Fall 2018 Unified Agenda》,其中指出,GSA、美國宇航局以及國防部“正提議修改聯邦收購條例(FAR),以便實施2019 NDAA第889條的法規。國防部未了結案件清單表明,目前正在起草擬議的修正案。政府已邀請公眾就落實第889條的工作提供意見。

83.這些為修訂FAR和執行第889條案文而采取的正式行動,構成《行政訴訟法》第5編第500節及以下所稱“機構行動”。

六、2019 NDAA已對華為構成傷害

2019 NDAA已損害華為利益

84.即使NDAA的禁令沒有正式生效,但根據所涉的具體條款,第889條案文已經給華為造成了實際的、持續的和迫在眉睫的傷害。

85.第889條規定損害了華為的利益,因為它剝奪了憲法賦予華為的不受《Bill of Attainder》約束的權利。

86.此外,第889條規定正在造成并將繼續造成(1)損害華為與競爭對手平等競爭的能力;2)以喪失商業機會和銷售為形式的實際、直接經濟損害;3)損害華為的商業聲譽和信譽。

87.2019年NDAA第889條的相關規定已經并將繼續損害華為與競爭對手平等競爭的能力。

a)政府承包商是華為客戶群的重要組成部分。近年來,華為美國公司直接或通過其分銷商和經銷商與聯邦政府承包商做生意或試圖做生意。在此期間,華為美國公司直接或通過其分銷商和經銷商向此類客戶銷售或試圖銷售其指定的電信設備,如路由器和第3層交換機。

b)華為與身為聯邦政府承包商的客戶保持著直接或間接的關系。而在缺乏2019 NDAA第889條案文的情況下,預期日后會繼續與這些公司進行業務往來,包括向他們出售“電信設備”。按照華為以往的慣例,該公司也將期待在第889條案文沒有生效的情況下,繼續尋求與美國政府承包商合作。

c)但是,根據第889條案文的規定,華為現有的和潛在的未來政府承包商客戶正被迫做出選擇,是繼續投標和獲取美國政府合同,還是購買或使用指定的華為設備和服務。從第889條的相關規定生效日期起,使用所涵蓋華為電信設備的聯邦政府承包商將不再有資格與政府機構簽訂合同,或獲得延長或續簽合同的權利。

d)第889條規定的強制選擇已經并將繼續給華為造成具體和特殊的傷害,因為它阻止華為在與其競爭對手平等的基礎上與聯邦承包商競爭業務。與華為不同的是,其競爭對手沒有明確成為第889條規定的針對目標,他們可以向聯邦承包商出售設備和服務,而不必讓這些承包商在購買設備和與聯邦政府做生意之間做出選擇。

e)這種競爭性傷害在2019 NDAA頒布后立即顯現出來,自那時以來始終在持續,并將持續到未來,只要第889條仍然有效。作為聯邦政府承包商的華為現有和潛在客戶,就像華為的絕大多數客戶一樣,正在考慮購買壽命超過兩年的設備、服務和系統(即超過NDAA禁令的生效日期)。因此,一方面被禁止使用華為設備和服務,另一方面還要繼續申請聯邦合同,這影響了他們現在的決定。客戶不希望在不到兩年的時間內投資購買華為的設備和服務,因為這會使他們喪失獲得、延長或續簽政府合同的資格。

f)與其他在競爭這些客戶業務時不受同樣法律限制的公司相比,目前的現實使華為處于競爭劣勢。聯邦政府承包商可以從諾基亞、Telefonaktiebolaget LM Ericsson以及其他華為競爭對手處購買電信設備,同時又不會喪失在第889條相關規則生效日期后尋求聯邦合同的資格能力。同樣的劣勢也將延伸到華為當前和潛在客戶的未來采購決策上。事實上,隨著兩年生效日期的臨近,華為的客戶和潛在客戶將感受到在尋求聯邦合同和使用華為承保產品之間做出艱難選擇的壓力。

g)在接受聯邦政府撥款和貸款的實體客戶方面,華為也遭受了類似的傷害。近年來,華為直接或通過其分銷商、經銷商與接受聯邦政府撥款的客戶開展業務。在此期間,華為美國公司直接或通過其分銷商和經銷商向此類客戶出售或試圖銷售電信設備,如路由器和第3層交換機。根據過去的記錄,華為美國公司預計將繼續向接受聯邦撥款和貸款的客戶出售覆蓋范圍內的電信設備。

h)但從第889條的相關生效日期開始,接受聯邦撥款和貸款的承包商將不再能夠使用這些資金采購華為的電信設備。相反,即使在第889條的相關規定生效日期之后,接受聯邦撥款和貸款的承包商將能夠使用這些款項從諾基亞、愛立信和其他華為競爭對手處購買此類設備。因此,第889條禁令使華為在向聯邦贈款和貸款接受者推銷和試圖出售電信設備時處于競爭劣勢。

88.華為還遭受了實際的、直接的經濟損害,并有理由預期,由于2019 NDAA第889條的相關規定,該公司還將繼續遭受更多的實際、直接的經濟損害。客戶已經拒絕與華為簽訂合同或有關購買華為設備或服務的合同,停止與華為或其經銷商談判,或以其他方式拒絕與華為做生意或購買其設備或服務。第889條禁令帶來的直接結果包括:

a)華為經銷商表示,自2019 NDAA頒布以來,由于其禁令,他們在某些情況下無法說服其客戶購買更多的華為電信設備,可能包括路由器或第3層交換機,以滿足其信息技術需求。因此,這些經銷商購買的、用于向最終用戶客戶轉售的華為設備比它們本來會購買的要少,支付給華為的錢也比本來要支付的更少,這對華為造成了直接的經濟損失。

b)華為最近針對佐治亞州發出的RFP提交了一份投標書。發布該RFP的目的是與一個或多個合格供應商訂立一個或多個重要的、覆蓋全州范圍的合同,這些供應商可以向佐治亞州提供企業基礎設施設備和服務,可能包括NDAA所指的路由器和其他“指定電信設備”。根據過去的做法,佐治亞州曾預測,這些合同的總價值可能達到每年約2000萬美元。盡管華為有資格提供這樣的設備,但佐治亞州拒絕了華為的投標,理由是華為“不負責任”。據佐治亞州稱,做出這一決定的一個原因是,2019 NDAA出臺后,華為技術“將在很大程度上被美國政府和政府承包商禁止使用”,而許多佐治亞州實體需要從美國政府獲得大量資金。佐治亞州進一步表示,如果聯邦政府對華為技術的禁令解除,他們愿意重新評估華為的投標。

89.2019 NDAA中的889相關條款,已經對華為的聲譽造成了傷害,未來還將繼續傷害華為聲譽。

這些條款暗示華為隸屬于中國政府,或和中國政府存在關聯,暗示華為的設備構成了安全威脅,直接損害了華為聲譽。

b.889相關條款對華為構成了污蔑,這一條款暗示華為受到中國政府的影響、華為設備是一種安全威脅,并且進一步暗示和華為簽署合同、和華為做生意是不愛國和不明智的行為。

c.對于華為聲譽造成的損害,隨后被美國國會議員不計其數的聲明進一步放大,其中包括國會參議員Cotton和Rubio在相關條款制定過程中的言論。正如之前所說提的,參議員Cotton在參議院表態稱“華為被證明是不可信任的,對華為最適合的懲罰措施就是(給華為)判處死刑”。

參議員Rubio也作出了類似表態,稱華為是“一匹特洛伊木馬”,“不應該以任何角色在美國開展業務”。包括他們在內,一些美國國會議員均表達了類似觀點,即華為和在美國運營的公司合作,將給“美國國家安全構成嚴重威脅”。

d.另外,889條款實際上還要求政府承包商停止使用已經購買過的華為相關設備,這樣才有資格繼續獲得聯邦政府合同,或是對以往合同的續約。這種做法損害了華為的業務聲譽和商譽,讓華為面臨未來潛在的索賠風險。

e.很明顯,上述對華為聲譽造成損害的行為已經產生了經濟后果。比如在2019年2月29日,美國佛蒙特州數字服務局向該州所有的州政府部門、監管機構發出了命令,禁止他們采購、使用華為制造的設備,或者續簽合同,理由是這些設備會帶來所謂“風險”。這些內容可以參見佛蒙特州數字服務局秘書John Quinn有關網絡安全標準更新(19-01)的備忘錄(日期為2019年2月19日)。作為對相關評估和行動的支持,數字服務局明確引述或者依賴2019 NDAA.id中的內容條款。

90.上述對華為造成具體傷害的事例,以及華為今后即將面臨的傷害,都可直接追溯到889相關條款的頒布,因為該法規中的禁令是所述傷害的最直接原因。

B.法院判罰將對這些傷害進行補救

91.通過對2019年NDAA第889條相關規定判定“違憲”,并禁止其適用于華為的判決,法院可以消除對華為憲法賦予權利的侵犯,消除對華為與其競爭對手平等競爭的阻礙,防止該條款未來可能造成的經濟損害,并且可以消除對華為商業聲譽和商譽造成損害的源頭。

92.具體來說,如果判定889相關條款中禁止采購和使用所涵蓋的華為設備和服務違憲,并禁止執行這些規定,將消除該條款造成的“剝奪公權”和“正當程序”損害.

93.宣布這些禁令違憲并禁止執行這些禁令,也將同時取消其他政府機構所頒布的部分不可推翻的禁令:

采購所涵蓋的華為設備或服務;(2)與使用所涵蓋的華為設備或服務的實體簽訂合同;(3)批準將用于采購所涵蓋華為設備或服務的獎勵金或貸款資金。在另一方面,這將使華為能夠與政府承包商以及貸款方競爭業務,而不會面臨沉重的競爭劣勢,即要求這些客戶在購買華為設備、服務與保留與聯邦政府簽訂合同或從聯邦政府獲得贈款或貸款的能力之間做出選擇。

94.宣布這些禁令違憲并禁止其實施,還將通過允許華為實際或潛在政府承包商客戶在購買華為設備和服務的同時,而不損害其保留、競爭政府合同以及獲得聯邦贈款或貸款的能力。

95.宣布這些禁令違憲并禁止其實施,也將消除華為商譽受損的一個源頭。

第一項索賠請求

(剝奪公權法案)

96.如同在上述充分闡述的內容一樣,原告確認并引用本申訴的所有陳述。

97.“美國憲法”中的“剝奪公權法案”(Bill of Attainder)條款規定:“不允許通過剝奪公權的法案”。

98.NDAA 889條款從兩個方面對華為技術及其子公司和聯營公司(包括美國華為)進行了立法處罰:

它將華為技術和一個其他實體與其他企業區分開來,有效地阻止政府、其承包商和聯邦贈款和貸款接受者使用華為和另一個實體所生產或提供的設備和服務。

該法案將華為技術、旗下另一家實體從由中國政府控制、擁有或以其他方式與中國政府有關的其他業務中挑選出來,其做法是在法規中永久禁止直接使用其涵蓋的設備和服務,而不是通過受司法審查的自由裁量性行政裁決。

99.NDAA 889條款的這些特點在許多方面構成了對華為的懲罰。例如:

a.他們讓華為承受了一種負擔——即被永久禁止向聯邦政府、政府承包商以及貸款和贈款接受者提供某些產品,這一做法是懲罰性質的。排除華為在美國從事其普通業務的能力是889條款的一個公開目的:正如參議員Cotton(889條款的倡導者之一)坦率地建議的那樣,這一條款的一個主要目的是“懲罰華為,使(它)在美國停止營業”。

b.他們要求華為承擔基于其身份的負擔,而不是根據事實記錄、有意義的聽證機會和司法審查內容,為行政部門和法院制定一個對華為和其他公司均適用的中立、一般標準。對于大多數電信公司,889條款規定了國防部長必須“合理地”確定一家公司是否“由中國政府擁有、控制或以其他方式有關”。這一決定隨后須接受司法審查,以評估國防部長的決定是否“合理、武斷或者反復無常”,否則即為非法的。但889條款將華為排除在這一程序之外,在沒有證據、聽證機會或受司法審查的行政判決下,斷然禁止使用華為設備和服務。

c.它們給華為帶來了沉重的、永久的、不可避免的負擔。正如參議員Cotton所說,889條款的意圖是在美國判處華為公司“死刑”:這無異于使華為美國公司破產,并將華為技術公司徹底排除在美國之外。而889條款對所涵蓋華為設備和服務的采購、使用禁令沒有時間限制,也沒有到期時效。盡管上述這些假設背后的事實最終被證明是錯誤的,但也沒有任何的補救機制。事實上,即使華為的所有實體完全離開中國,在其他地方重新組建公司,并停止在中國開展任何業務,889條款中的禁令也依舊有效。

d.他們以一種標榜華為、子公司和附屬公司為不忠的方式來點名華為。與大多數其他電信公司相比,華為所受到差別待遇的主要原因在于,所謂“華為是中國政府的工具,其設備是特洛伊木馬,允許敵對外國政府滲透美國”。事實上,889條款立法中的許多聲明都稱華為“不值得信賴”,聲稱它是一家“有政府背景的公司”。

e.他們制裁華為是為了達到懲罰的目的,盡管最高法院一再認為,以這種目的為動機的特別有針對性的立法是違憲的。

f.由于華為沒有資格與聯邦政府和美國經濟的很大部分展開業務,他們對公司帶來的巨大負擔與任何其他非懲罰性目的是不成比例的,但同時卻對許多其他來自中國或在中國做生意的電信公司沒有立法限制。889條對華為的施加的負擔過于寬泛,禁止其向承包商以及聯邦贈款和貸款接受者出售所涵蓋的設備和服務,而這些承包商和貸款接受者使用華為的設備與其履行政府合同的情況毫無關系。同時,889條對中國政府與其他電信公司的合資企業或在中國設有制造設施的公司生產的設備、從中國進口的部件或使用中國程序員編寫的軟件沒有任何立法限制。因此正如我們上文所述,國會沒有做出認真或可信的努力,以確保889條款可以合法的尋求問題改善。如前所述,美國政府本身一再認識到,電信供應鏈的風險是全球性的,幾乎所有電信基礎設施公司都是潛在的風險來源。然而,美國國會沒有把精力集中在這一普遍存在的問題上,而是根據華為與中國政府之間所謂的、未經證實的聯系,選擇華為作為替罪羊。

g.眾議院通過的法案版本的調查結果、眾議員和參議員在該法案待決時發表的聲明,以及國會多年來對華為的反復攻擊,都表明NDAA是建立在明目張膽的懲罰意圖之上的。參議員Cotton也坦率地表示,889條款的目的是“懲罰”華為。此外,立法記錄中的許多聲明表明,這種懲罰華為的措施至少在一定程度上是出于一種非理性的恐懼,即因為華為是一家在中國組建的成功公司,它一定是服從中國政府的指揮和控制。2012年的HPSCI報告已經表明,委員會無法“證明”華為存在不當行為。盡管如此,眾議院通過的2019年NDAA版本調查結果并未因證據不足而改變,依然稱華為“受到國家影響”。

h.他們對華為施加限制,但即使指控被證明是虛假、不成立的,或者在事實情況發生了變化的情況下,也沒有向其提供任何機會來避免或取消這些限制。

i.他們對華為施加限制,但沒有提供任何程序保障,使其能夠保障自己的權利。該法規沒有給華為任何事先知會或陳述的機會,也沒有建立起一套公平的機制來對抗這些指控。

j.盡管這兩家華為從屬企業都不屬于真正的一類公司范疇,他們依舊對華為在立法上施加限制。

100.由于有選擇地以華為技術公司和華為美國公司為目標并對其進行處罰的立法,2019年NDAA 889條款的有關規定是違反“剝奪公權法案”憲法規定的。

第二項救濟索賠

(正當程序)

101.原告確認并引用本起訴書的所有先前段落和以下充分闡述的段落。

102.第五修正案的正當程序條款規定:“未經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”

103.正當程序條款禁止有選擇地剝奪自由。

a.正當程序條款允許政府根據一般法律而不是選擇性法規來剝奪個人自由。

b.最高法院一再指出,只有根據一般法規實施的在法律上剝奪自由的做法才是符合憲法的。

104.2019財年國防授權法案第889條通過選擇性法規將華為(和其他一個實體)單挑出來,并剝奪了它的自由。

a.第889條禁止華為依法向聯邦機構、承包商和受贈方出售其業務范圍內的設備和服務,從而剝奪了華為的自由。

b.第889條還剝奪了華為的自由,稱其受到中國政府的影響。盡管美國國會的一個委員會在2012年的HPSCI報告(這也是2019財年國防授權法案提出的根據)中承認,它不能證明華為與中國政府有聯系,也不能證明它是一個安全威脅,但它還是剝奪了華為的自由。美國國會沒有把這一結論放在心上,制定適用于所有與中國有關系的公司的通用標準,從而讓行政和司法機構有章可循,從整體上應對全球供應鏈風險,相反美國國會加倍提出毫無根據的指控,并毫無道理地要讓華為充當替罪羊。這樣的羞辱加重了華為的法律負擔,并阻止了華為向聯邦機構、承包商和受贈方出售其業務范圍內的設備和服務;以及阻止美國各地其他實體與華為開展業務。

105.此外,第889條根據2012年的HPSCI報告中沒有得到證實的結論通過純粹的立法命令剝奪了華為的這些自由,并將其作為該法案早期版本的“調查結果”,而沒有在剝奪自由之前給予華為任何陳述意見、提出證據或為自己辯護的機會。這與正當程序條款保護通知和陳述機會的基本程序是背道而馳的。

106.這一特定的立法實現沒有經過適當的程序就剝奪了華為的自由。根據第五修正案的正當程序條款,這是違憲的。

第三項救濟索賠

(權力分立)

107.原告確認并引用本起訴書的所有先前段落和以下充分闡述的段落。

108.憲法僅授予了美國國會有限的立法權。

109.有限立法權只包括制定立法規則的權力,而不包括對個體適用立法規則的權力,因為對個體適用立法規則的權力屬于行使行政和(或)司法權。

110.2019財年國防授權法案第889條違憲行使了行政和/或司法權力,因為它在立法上禁止購買或使用華為的設備和服務。

a.由于美國國會指控華為與中國政府存在關系,并質疑華為是否有資格向美國政府及其承包商以及貸款和贈款接受者提供其業務范圍內的設備和服務,因此它將華為(和另一個實體)單獨列出來給予不公正待遇。第889條沒有宣布有關公司不能向聯邦政府及其承包商以及贈款和貸款接受者提供設備和服務的一般規則,而是強制執行一項立法裁決,規定華為不得提供此類設備和服務。

b.雖然該法規責成美國國防部長確定其他實體是否由中國政府擁有或控制,或與中國政府有其他關聯,并允許對任何此類裁定進行司法審查,但在華為的案件中,該法規拒絕授予國防部長和法院任何此類權力,而是明確規定禁止采購和使用華為的設備和服務。這就篡奪了行政機關和司法機關應有的職能,剝奪了華為在憲法指定的機構行使這類職能時可享有的受保護權,如行政協商和隨后的司法審查的機會,以及重新審議的可能性。

111.因此,第889條違反了憲法的歸屬條款和由此產生的權力分立制度。

請求救濟

112.因此,原告恭敬地請求發布如下命令和判決:

a.宣布適用于華為及其子公司和聯營公司的2019財年國防授權法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條違反了美國憲法的剝奪公權法案(Bill Of Attainder Clause)。

b.宣布適用于華為及其子公司和聯營公司的的2019年國防授權法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條違反了憲法第五修正案的正當程序條款。

c.宣布適用于華為及其子公司和聯營公司的2019財年國防授權法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條違反了憲法的歸屬條款和由此產生的權力分立制度。

d.禁止執行適用于華為及其子公司和聯營公司的2019財年國防授權法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條。

e.給予華為法院認為合適的任何形式的救濟,包括費用。

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